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The author:(作者)aaapublished in(发表于) 2017/4/6 16:39:56 律师谈辱母案-法律不是冰冷条款，司法者不是机器-非法拘禁
熊智 全国优秀律师,北京市北斗鼎铭律师事务所主任
（本文刊发于《中国经济周刊》2017年第13期）
子夏问于孔子曰：“居父母之仇，如之何？”
夫子曰：“寝苫枕干，不仕，弗与共天下也！遇诸市朝，不反兵而斗！”
这是《礼记·檀弓》中孔子与学生的一段对话：子夏向孔子请教说：“对于杀害父母的仇人应该怎么办？”孔子说：“睡在草垫子上，枕着盾牌，不担任公职，时刻以报仇雪恨为念，决心不和仇人并存于世。不论到什么地方，武器都不离身。就算是在市集上或官府前碰到了，也要拔出武器和他拼命。”
可见，先贤孔子遇到这种事，也不能冷静。几千年的圣贤如斯，何况小儿于欢？
于欢刺杀辱母者一案再一次凸显了人情伦理与法律适用的激烈冲突。这场悲剧在拷问全社会（包括司法者），当至亲在遭受凌辱以及侵害时，当执法者无法成为保护我们的依靠时，我们当如何自保及保护至亲？
我一直在思考，如果报道所述事实真实准确，那么于欢不这样做，他还能怎样做？
司法，无外乎情与法的度量衡，它不仅关乎纸面规则的兑现，还关乎规则背后的价值追求，更关乎人心所向、伦理秩序。
在启动监督程序之外，最高检还应敦促涉案检察机关自省
山东聊城市中级人民法院的一纸判决，已经挑战了国人朴素的价值认同，并因此引发了公愤。
作为一个法律人，我们必须指出，执法者在执法时的懈怠必须被认定为是一种严重的违法，出警警察面对非法拘禁的迟疑，给了凌辱者恣意，给了于欢母子以绝望。这也逼迫于欢在狭窄的空间内寻求私力自救。恶势得不到禁绝，弱势得不到庇护，是本次悲剧的痛点。
警察法第六条规定：公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为。且不说出警警察是否看到或了解到于欢母子遭受的凌辱，11个索债人对于欢母子的非法拘禁，执法者必当遏制。警察法第二十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。
但令人痛心的是，出警警察却给出“要债可以，但是不能动手打人”的错误授权。什么叫要债可以，法律要求任何人必须依法行使自己的权利，要债必须在法律规定的范围内主张债权本息，这才是法律意义上的“要债可以”。非法拘禁、侮辱人格、打骂威逼、索取高利等非法行为均被禁止。
该案引起社会高度关注后，我们惊喜地看到，最高人民检察院派员赴山东阅卷，启动法律监督程序，履行监督职责。无疑，这给本案带来一剂程序正义的兴奋剂，值得赞誉。亡羊补牢未为晚矣！我们也更希望看到，最高检敦促涉案检察机关自省。本案属于典型的公诉案件，必须经由管辖权的人民检察院审查确定之后才可以提起公诉。刑事诉讼法规定，检察院审查案件时，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。
显然，在行使公诉职责时，检察机关有义务审查案件的各种事实。即便在审查起诉环节中无法做到认定于欢构成正当防卫决定不起诉，但也至少可以做到在诉讼过程中，提出合理的量刑建议。
国家公诉人，代表的是国家公诉，惩治犯罪不是唯一目的，不偏不倚才是国家的胸怀。希望最高检在本次法律监督程序中，公布涉案检察院的量刑建议。如果检察机关严格地执行了刑事诉讼法等有关法律法规的规定建议轻刑，法院仍然要执意判处于欢重罪，检察院可提出抗诉。但显然，该案中涉案检察机关的公诉行为及裁判下达后的反应是值得商榷的。
警察怠于行使职权时，私力救济是否该上位
于欢拔刀护母事件发生后，最引争议的，莫过于判决书中认定不存在正当防卫的理由：“虽然当时于欢人身自由受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，不存在防卫的紧迫性。”那么问题是，有谁能面对11人之众以暴力和拘禁方式对其母亲公然侮辱侵害时，还能如司法者一样从容？还能那样理性地行使自救权利？
于欢是否应该被鼓励积极行使刑法所赋予的正当防卫权利？根据刑法第二十条规定：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
很显然，裁判者将于欢的行为排除出正当防卫范畴，是对该条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”做了相当保守的理解并用于司法裁判。从法理上讲，这一条款对犯罪形态的列举并非全部列举，裁判者不宜做过于狭隘的理解，法官应做符合法理的宽泛裁量。
从公开的案件信息可知，11位索债人员持续对于欢母子实施非法拘禁，掌掴于欢母亲、用鞋底堵嘴、向其前胸弹烟灰、在她面前露出下体、对于欢本人也极尽侮辱……这些行为都是在公众场所，在众目睽睽之下的公然肆意凌辱。这些人的行为至少涉嫌触犯非法拘禁罪和侮辱罪、诽谤罪。这样的犯罪行为应当被立即制止，在代表着公权力的出警警察怠于行使职权时，私力救济就被迫上位。
因此，我们无权要求于欢一味躲避，忍辱偷生，更不能以最严苛的标准要求于欢恰如其分地防卫以示正当防卫的适当性。
法律不是冰冷的法条，它充满着人性正义和伦理情怀。司法者不同于智能机器人，他们有责任基于客观事实充分考虑于欢处于什么样的处境中愤怒而为。诚然，法庭很多时候都充满着理性主义、专业主义，但一个文明健全的社会，貌似理性、专业的判决并非无懈可击。
于欢案件判决令那么多人难以释怀，一定有哪个环节，是可以完善的。当舆论向司法呈递出良知的愿望时，司法应当回赠以条理分明、论证周严的法律人格。
于欢的罪与非罪、罪轻与罪重，需要法理的纵深论证和情理的平行权衡，最终施以公正的评断。
责任编辑：陈琰 SN225
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